根据《物权法》第三十条规定，建造人会因合法建造房屋这一事实行为而取得物权（如房屋的所有权）。而合法建造需具备以下两个条件：一是建造人合法获得土地使用权；二是建造人建造房屋所取得的各类许可证等文件合法。易言之，合法建筑物需要取得土地使用权以及相关行政机关所颁发的建设许可。可以给违法建筑物下这样的定义：违法建筑物是指建造人违反法律法规关于建筑行为的相关规定，在未合法取得土地使用权和（或）有关行政机关颁发的建设许可证下所建造的各种建筑物及其附属设施因此，改变农土用途的土地，其未报建的上盖物理应属于违法建筑。

　　二、建筑者对违法建筑物是否享有利益？

　　关于违法建筑的物权属性，众说纷纭，有无所有权说、动产所有权说、不动产所有权说以及事实占有说。其中，无所有权说系学界主流观点，认为违法建筑与《中华人民共和国物权法》关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”的规定相悖，不因建筑的事实行为产生所有权。此外，还有动产所有权说，认为违法建筑虽然本身无法形成独立的不动产所有权，但是建筑人享有建筑材料的所有权；不动产产权说，认为违法建筑可以给予“事实行为”取得不动产所有权；事实占有说则认为，违法建筑者对违法建筑享有事实占有之状态，此种状态可以得到有限的保护和救济。

　　福州市中级人民法院审判员魏昀认为，根据《物权法》第30条的规定，违法建筑因其先天的违法性，无法产生所有权，但对建筑材料享有所有权，在违法建筑被拆除前，为达到物尽其用的目的，违法建筑者享有占有和使用的权利。【注：引自魏昀：《村集体资产租赁合同效力探究──基于107份裁判文书的考察》，《海峡法学》2018年第4期】

　　总之，建筑者对违法建筑物并非不享有任何权益，但具体享有何种权益却是言人人殊，而我国法律目前对此情形尚未有明文规定（尽管《中华人民共和国土地管理法》对违法建筑做了拆除、没收的规定，但并未规定在拆除、没收之前，建造者对违法建筑具体享有何种权益）。

　　三、改变农土用途土地租赁合同效力认定及法律后果

　　在回答这个问题之前，有必要先了解下我国土地制度的有关规定。

　　《中华人民共和国宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有……任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地……”

　　《中华人民共和国民法通则》第七十四条第二款规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”该法第八十条，“国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”

　　目前，尚未生效的《中华人民共和国民法典》第二百四十九条规定，“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”。该法第二百四十四条规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”第三百四十九条，“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。”第三百五十条，“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”

　　《中华人民共和国土地管理法》第四条规定“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第十三条第三款，“发包方和承包方应当依法订立承包合同,约定双方的权利和义务。承包经营土地的单位和个人,有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。”第十七条，“土地利用总体规划按照下列原则编制：(一)落实国土空间开发保护要求,严格土地用途管制；(二)严格保护永久基本农田,严格控制非农业建设占用农用地……”第六十六条，“有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权：(一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的；(二)不按照批准的用途使用土地的……”

　　《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定，“承包方承担下列义务: (一)维持土地的农业用途,未经依法批准不得用于非农建设……”

　　《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款规定，“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”

　　《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条规定，“对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”

　　因此，目前司法实务中主要认为，改变农土用途的土地租赁合同违背国家土地用途管制制度，违反法律禁止性规定，而且此种违反禁止性规定的行为必然危害国家粮食安全，损害国家与社会公共利益，为法律所绝对禁止，在此情况下，改变农土用途的土地租赁合同应当认定无效。而此类合同无效，租赁合同双方当事人过错相当，若租赁土地上还附着有建筑物，则该建筑物在公法视野下属于必须被拆除的建筑物，只是在拆除之前，建筑者仍享有占用和使用的权利，土地使用权人（村集体或是承包人）得参照合同约定取得与租金相当的占有使用费。【注：引自魏昀：《村集体资产租赁合同效力探究──基于107份裁判文书的考察》，《海峡法学》2018年第4期】

　　四、土地租赁合同履行期内，土地租赁合同无效情形下，出租人对于承租人违法搭建被拆除的损失，是否应当赔偿？

　　审判实践中，对于出租人是否需要对承租人的违法搭建被拆除的损失进行赔偿产生了三种思路。

　　头部种观点认为，在此情况下，出租人无须对承租人进行赔偿。其理由主要在于：头部，既然建筑物系违法建筑，无论是已被拆除亦或是被责令拆除，实际上已阻却了出租人基于对土地的权利从而获得地上建筑物物权以及使用权益的可能性。出租人并未构成不当得利，无须赔偿。第二，建筑物事实上并非由出租人拆除，出租人并未实施侵权行为，不应承担建筑物被拆除所导致的赔偿后果。第三，地上的违法建筑物系承租人自行搭建，其搭建时应当预料到建筑物被拆除的现实风险及不利后果，承租人应对自己的违法搭建行为“风险自担”。

　　第二种观点认为，一旦承租人违法搭建在行政行为中被拆除，那已然不是一个民事法律行为，相关后果即无须在民事诉讼的框架中予以解决，而应当由承租人向作出拆除决定和实施拆除行为的行政主体提起行政诉讼。

　　第三种观点认为，土地租赁合同履行期间内，土地租赁合同无效情形下，出租人对于承租人违法搭建被拆除的损失应当予以赔偿。

　　注：第三种观点为多数说：即出租人的赔偿责任是租赁合同无效的应然逻辑结论。

　　根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。出租方将耕地等农用地出租给承租人用于生产厂房并经营的行为，违反了我国《土地管理法》的相关规定，应当被认定为无效合同。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　由此，出租人与承租人间的租赁合同因租赁标的物为农用地、用于非农建设，故土地租赁合同被确认无效，在租赁合同履行期内，地上建筑物因违法被拆除而产生损失。对于上述损失，出租人存在两个维度上的过错：其一，其作为出租人，对租赁合同无效承担过错；其二，其作为土地管理人，其同意承租人在地上进行违法搭建，对违法建筑物被拆除的损失亦存在过错。

　　出租人对租赁合同的无效及建筑物的无效，都负有不容推卸的过错责任，而承租人对于违法搭建的建造是由于其信赖租赁合同有效而支出的相关费用，当然属于合同无效的赔偿范围即缔约过失责任的赔偿范围。但需要说明的是，赔偿的前提在于土地租赁合同租赁期尚未履行完毕。如合同期限已履行完毕，则亦不存在赔偿之前提。

　　【注：引自上海高院研究室中国上海司法智库：《土地租赁合同无效情形下违法建筑物的赔偿责任路径分析》，，蕞后访问时间2020年7月1日】

　　承租人经出租人同意在土地上进行违法搭建的，土地租赁合同履行期间内，土地租赁合同无效情形下，违法搭建被拆除致使此承租人产生损失，法院应当根据租赁双方各自按照导致租赁合同无效、搭建违法建筑的过错程度，结合合同履行情况、租赁双方收益情况等主客观因素等，对建筑物的造价费用在土地租赁合同双方之间进行合理分摊。具体来说，考虑分配责任比例时，需要考虑的因素包括：

　　（一）双方导致土地租赁合同无效的过错程度

　　从土地租赁合同无效的原因来看，系因出租人所出租土地为农用耕地，违反《土地管理法》。出租人是土地的使用权人，其对土地的性质理应清楚且明知，其将土地出租用于非农建设，偏离了出租人占有、使用、处分土地的合法权利边界，故出租人应对土地租赁合同无效承担较为主要的过错责任。

　　而与此同时，承租人在订立土地租赁合同时应当负有遵守法律、行政法规的法定义务，其对所承租的土地应当尽到审查义务，审慎判断其所承租的土地用于非农建设的民事行为是否符合法律和行政法规的强制性规定。由此，承租人对于土地租赁合同无效亦存在相当的过错责任。

　　（二）双方导致地上搭建违法的过错程度

　　对于导致地上搭建违法的过错程度上，一般认为，承租人的过程程度更大。违法建筑物系由承租人违反法律规定而擅自建造，此后建筑物由承租人自行使用并收益，其应当承担主要的过错责任。但需要说明的是，由于租赁土地为农用地的本质属性，在农用地获得转性之前，地上建筑物“天然地”不可能获得合法建筑物审批手续，承租人对此负有不容推卸的过错责任。土地出租人未对土地尽管理职责，默示甚至同意违法建筑的建造，必然应当负有相应的过错责任。

　　（三）双方因履行土地租赁合同的收益情况

　　诚然，在租赁合同无效的情况下，出租人的租金收益权和承租人转租的租金收益权仍由各方依法享有。但是，在承租人基于无效租赁合同要求出租人进行赔偿的情况下，对于赔偿金额的确定标准即应当将目光上移到违法建筑物之上、放置在更全局的角度进行评价，将双方履行无效合同的收益部分（即包括出租人收益的金额，承租人基于违法建筑收益所获得的、包括经营收益及转租收益等在内的金额）一并纳入法院酌定赔偿金额的考虑范围，将有效避免租赁合同双方权利义务的失衡，实现实质上的公平，也有利于在民事责任的分配中形成正确的社会价值导向。

　　【注：引自上海高院研究室中国上海司法智库：《土地租赁合同无效情形下违法建筑物的赔偿责任路径分析》，，蕞后访问时间2020年7月1日】

　　六、明确建筑物造价费用应当纳入赔偿范围后，那如何计算建筑物的建造费用？

　　建筑物造价费用计算的常见方法主要有三种不同的类别，分别是现值、造价费用、残值，所对应的是三种不同的计算标准。头部种是“现存价值审计鉴定法”，即对于纠纷发生时的建筑物进行工程造价审计鉴定，据此得出建造费用。第二种是“工程造价费用支出法”，即地上建筑建造时，承租人实际支付的工程造价费用作为赔偿金额的计算依据。第三种是“支出费用年度分摊法”，即将支出费用在合同约定的租赁期限内平均分摊，然后只计算违法建筑被拆除到租赁合同届满期间的剩余价值作为赔偿计算依据。

　　头部种方法即“现存价值审计鉴定法”，因便于操作而成为目前审判实践中较为常用的方法之一，通过审计对现存建筑物根据市场价格及折旧等因素得出的实物固定价值。但考虑到建设工程的造价随市场行情变动较大，现存价值可能高于建造时的价值。如果允许承租人以现存价值作为要求出租人承担赔偿的依据，可能会造成双方利益的不平衡。故头部种方法并不可取。

　　对于第二种和第三种方法，其本质的差别在于是否将土地租赁合同约定的租期及已履约租期是否作为考虑赔偿金额的相关因素。如采取“工程造价费用支出法”，则无须将约定租期及已履约租期长短作为考量因素。

　　需注意，承租人在租赁土地上进行搭建是为了实现自己的使用目的，尤其在地上搭建物为非法建筑物的情况下，承租人搭建时即未将搭建作为永久性建筑予以投资，其必然是以在租赁合同期限内折旧完毕为原则。如土地租赁合同履行期满，搭建作为土地租赁的必要成本摊销完毕本属租赁双方的合理预期。如土地租赁合同仅履行了部分期限，则已摊销完毕的搭建部分造价也应当相应扣除。尤其在违法建筑物已被相关行政主体拆除或已被责令拆除的情况下，出租人亦不存在能够继续占有、使用承租人的搭建并获得不当得利的可能性，故前期租赁合同履行过程中的成本已分摊部分应当考虑，故对建筑物建造费用的认定应当采用“支出费用年度分摊法”。

　　【注：引自上海高院研究室中国上海司法智库：《土地租赁合同无效情形下违法建筑物的赔偿责任路径分析》，，蕞后访问时间2020年7月1日】

　　在此，为了更直观了解，介绍个典型案例以供参考：

　　【案号】（2010）粤高法民一提字第91号

　　【案情简介】2004年4月23日，蕉利村委会将土名为北畔州仔、面积19.45亩的土地签约出租给莫柱厚（盈佳厂执行合伙人）兴办工业。2005年1月5日，蕉利村委会将北畔州仔一块面积4900平方米的土地签约出租给莫柱厚兴办工业厂房配套用地。两份合同约定的面积相加约为17950平方米。2005年1月29日，莫柱厚将“北畔州仔”从马路至码头的空地（约为17950平方米）签约出租给周锐彬（卓天公司法定代表人），供物流仓库、厂房等商业性用途。2007年1月12日，周锐彬收到《拆迁通知》，称经镇委、镇政府决定，在堤路结合改造工程，卓天公司所在地段的房屋被列入拆迁红线月底前将建筑物迁移完毕。卓天公司自此未支付租金，遂引发诉讼争议。法院查明，案涉土地由三部分组成：头部部分面积6755平方米，已取得建设用地规划许可证和建设用地批准书；第二部分面积6000平方米，已取得集体土地建设用地使用证；剩余为第三部分，面积约5000平方米，尚未办理任何规划许可和建设用地使用证明。另外，案涉地上的房屋等建筑均由卓天公司所建，但未办理任何报建手续。诉讼中，争议焦点为涉案《土地租用合同书》是否无效以及若无效，法律后果如何。

　　【裁判要旨】再审法院（广东省高级人民法院）认为:案涉租赁土地约17950平方米均为集体土地，由三部分组成：1、6755平方米土地已依法被批准为建设用地并获得规划许可，但国土部门和规划部门批准的用地项目为盈佳厂厂房、宿舍。盈佳厂从蕉利村委会承租该6755平方米土地后，出租给卓天公司作物流仓库等商业之用，未经许可改变批准的用地项目。2、6000平方米土地经国土部门批准为建设用地，但批准的使用者为蕉利管理区，没有证据显示盈佳厂承租该6000平方米土地及出租给卓天公司建设码头经过相关规划、国土部门批准。3、其余5195平方米的土地，至今尚未被批准为建设用地。根据《土地管理法》的相关规定，农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，案涉《土地租用合同书》违反该强制性规定，合同应属无效。

　　八、附：中华人民共和国土地政策变化以及典型土改试点区介绍

　　新中国土地政策演进大致经历了四个时期,一是变封建土地私有制为农民土地私有制时期, 二是变农民土地所有制为“三级所有、队为基础”的农村集体所有制时期, 三是使土地所有权与使用权分 离、实行集体土地家庭承包经营时期，四是将“两权分离”制度调整为“三权分置”，即农村土地的所有权、承包权、经营权三权分置并行，以促进农村资源要素合理配置。【注：引自陈方南：《新中国农村土地政策评析》，《政治发展研究》2006年第165期；黄花：《建国以来我国农村土地制度改革：回顾、反思与展望》，《新西部》2020年第5期】

　　农村集体产权制度改革是近年来我国涉农政策实践领域的一项重大制度变革，这一改革的目标在于赋予农民更多财产权利，明晰产权归属，完善各项权能，激活农村各类生产要素潜能，建立符合市场经济要求的农村集体经济运营新机制。近年来，农业农村部等部委先后在全国范围内开展了三批次农村集体产权制度改革试点工作。

　　广东蕉岭县和佛山南海区的土改试点工作较为典型，本文以此为例：

　　作为全国第二批、广东省首批农村集体产权制度改革试验区，蕉岭县农村集体经济长期以来存在集体产权多层占有且难以理顺的问题。鉴于此，蕉岭县以“全面推进、重点突破、稳快并举、注重创新”为试点原则，围绕产权占有关系在“行政村—片区—村民小组”三级单元展开试点工作。

　　1、“村－片－组”复合改革单元下的地方政府试点制度设定。一是在政策部署与宣传发动环节，当地政府通过多次系统培训与督导，使群众对此次政策试点的工作要求和方法充分知情。二是在试点工作路径设定上，当地通过制定改革“十项工作流程图”，分批次引导各试点单位推进试点。三是在试点指导性政策保障上，蕉岭县在明确法律法规与上级政策要求基础上，“宽定”成员资格界定、股权量化等工作环节指导意见，给群众自行议定本组织改革方案留足空间。

　　2、“村－片－组”复合改革单元下的民主参与及意见表达。首先，从议事表达渠道上看，当地在试点过程中充分运用协商议事会推进试点相关事务的讨论。协商议事会作为当地以血缘关系为纽带、以地域相近为原则、以共同利益为基础形成的民间自治议事决策机构，在改革进程中发挥了重要作用。二是对试点政策加以合法性确认环节，当地在“行政村—片区—自然村”三级改革单元均通过严格议

　　事程序、表决程序、签字程序明确改革成果。

　　从蕉岭改革实践可以看出，依据群众利益相关关系选择复合式改革单元，将改革深入到每一个利益共同体，不仅有效破解了长期以来存在但未解决的“片区经济”问题，更以“片区内协商议事”的机制探索革新了多层级利益协调与自治议事参与形式。但此次改革试点工作所解决的“片区”内存在的资产资源占有、经营管理、收益分配等问题仍然缺乏上级政府部门的制度规范与确认，部分尚未明确的政策问题蕉岭当地地方政府也难以明确答复，这使得一定程度上当地改革试点的合法性确认与试点工作效率受到了影响。

　　【注：引自姚锐敏、孔浩：《涉农政策试点的有效实现单元——以三省市农村集体产权制度改革试验区试点案例为考察对象》，《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2019年第6期】

　　2015年8月，广东省在佛山市南海区正式启动农村集体经营性建设用地入市改革试点工作。南海试点为期3年，至2017年结束，这是国家农村集体经营性建设用地入市改革全国33个试点中广东唯一的试点。2016年10月下旬，佛山南海区正式出台了《南海区农村集体经营性建设用地产业载体项目管理试行办法》（下称《试行办法》）等5项政策文件，明确以出让方式入市的农村集体经营性用地可申请产业载体，且可以抵押融资。根据《试行办法》，该政策规定，以出让方式入市的农村集体经营性建设用地可申请产业载体，且出让前后均可申请。

　　当时，广东寄望于打造土地流转“南海模式”，提出将探索建立“同权同价、流转顺畅、收益共享”的集体经营性建设用地入市制度，形成可复制、可推广、利修法的土地改革成果，为完善国家土地管理制度、推进中国特色农业现代化和新型城镇化提供实践经验。

　　事实上，佛山近年出现的“土豪村”，大部分都是“卖地致富”的类型。2014年7月，禅城区奇槎村除住宅用地外，其余土地全部被政府统一征收，用以统一规划。村民每股补偿款在150多万到190多万元之间，一家按5口人、5股计算，村民每家可分800万。2007年，佛山启动“三旧”改造，这也让农村集体土地更加值钱。随着城市化进程，佛山“三旧改造”领先全国，其中，货币补偿做法很普遍，不过这种模式也难以持久和被复制。也正如此，南海区地方在探索卖地以外的新致富模式，才更加值得关注和肯定。比如大沥联滘主动参与商贸城中心区5、6、7号地块的开发，以土地作价入股的方式换取物业，即换取建成区35%的商业物业收入，保守估计，这一收益将是传统土地租金的7倍以上。“卖地分钱，有钱的农民就是一个暴发

　　户，用完了怎么办？”通过近几年的实践，不少村民逐渐愿意接受如大沥联滘的土地出让模式：以土地作价入股，换取长期的利益回报。可以说，以土地作价入股、引入开发商联合开发的旧村改造模式实现土地流转，让村民获得更多的利益，实质上就是让土地价值真正流给村民。

　　【注：引自刘建华：《佛山南海：第三次土地改革来了》，《小康》2016年第26期】

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